Di particolare interesse si ritiene essere la pronuncia resa dal Tribunale di Catania con ordinanza del 20/7/2021 poiché ha esaminato il tema dell’ammissibilità della tutela d’urgenza ex art.700 c.p.c. con riferimento a un contratto di affitto di azienda.

Più precisamente, il concedente ha invocato innanzi il Tribunale etneo la tutela atipica cautelare lamentando il mancato pagamento da parte dell’affittuario di pregressi corrispettivi e richiedendo in via d’urgenza, in applicazione della clausola risolutiva espressa a suo tempo convenuta, la declaratoria di risoluzione ipso iure del contratto e la immediata riconsegna del compendio aziendale.

A fronte di tali domande, la società affittuaria si è ritualmente costituita in giudizio eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità della invocata cautelare atipica e, nel merito, l’insussistenza dei requisiti sia del periculum in mora che del fumus boni iuris.

Il Giudice investito della questione, quindi, prima di esaminare nel merito le domande e difese dedotte dalle Parti, ha operato una puntuale ricostruzione dell’istituto processuale ex art.700 c.p.c.  con riferimento alle vicende contrattuali afferenti le prestazioni a carattere patrimoniale del rapporto di affitto di azienda.

Ecco i passaggi salienti della pronuncia:

“[…] Si osserva, anzitutto, che i presupposti previsti dall’art.700 c.p.c. sono la probabile esistenza del diritto che il ricorrente vanta ed il fondato motivo di temere che, durante il tempo occorrente per far valere tale diritto in via ordinaria, questi sia minacciato da un pregiudizio imminente ed irreparabile.
Ciò posto, dal ricorso avanzato in corso di causa e dalla documentazione prodotta a tal fine, non si evince il presupposto dell’urgenza derivante da un pregiudizio imminente ed irreparabile cui subirebbe il diritto fatto valere in pendenza di un giudizio ordinario.

È noto che esistono orientamenti difformi in ordine alla ammissibilità del rimedio cautelare con riguardo al contratto di affitto di azienda: a fronte di arresti giurisprudenziali che negano l’ammissibilità del ricorso d’urgenza in ragione della ritenuta esistenza di un rimedio tipico, altra giurisprudenza è di avviso contrario. (T. Milano, sez, spec. Imprese, 12/06/2017; T. Milano 3 gennaio 2013, T. Udine 7 gennaio 2013, T. Parma 18 febbraio 2013, T. Milano 27 gennaio 2016, T. Genova 27 ottobre 2016, T. Pescara 2 febbraio 2018).

La suprema corte ha affermato al riguardo che “per valutare l’ammissibilità dell’azione ex art. 700 c.p.c. occorre verificare se, in astratto, l’ordinamento appresti una forma tipica di tutela che consenta di conseguire in via di urgenza la tutela innominata prevista dagli articolo 700 e seguenti c.p.c.” (Cass. 5925/1999).

Sotto questo profilo appare evidente che i risultati ottenibili con lo strumento tipico (sequestro giudiziario) non siano i medesimi conseguibili con lo strumento della tutela innominata ex art. 700 c.p.c. E ciò, in quanto, gli effetti conseguibili con il sequestro giudiziario dell’azienda non possono ritenersi corrispondenti a quel godimento pieno ed immediato che, al contrario, può essere ottenuto con il provvedimento di rilascio dell’azienda . Il sequestro giudiziario, infatti, ha prevalente funzione conservativa e non è funzionale ad assicurare il godimento pieno ed immediato del bene da parte del suo titolare (Tribunale Roma, 22.07.2020). Nella specie, peraltro, non vi è contrasto circa la titolarità del compendio immobiliare, né il possesso dello stesso, ma la società ricorrente rivendica il diritto alla restituzione, conseguente alla risoluzione del contratto per inadempimento, verificatasi a seguito della volontà espressa dalla stessa di avvalersi della clausola risolutiva espressa contenuta nella scrittura privata del 11.01.2019, integrativa del contratto di affitto di azienda stipulato in data 29.12.2016, cosicché non vi sono i presupposti per un sequestro, ed è invece ammissibile il ricorso in via di urgenza, in difetto di altri rimedi specifici.

In tal senso si pone anche il consolidato orientamento della S.C., secondo il quale, pur potendo essere richiesto il sequestro giudiziario anche rispetto ad un’azione di tipo contrattuale dalla quale possa scaturire una pronuncia di condanna alla restituzione o al rilascio, è pur sempre indefettibilmente presupposta, ai fini della concedibilità di tale tipo di sequestro, nel giudizio di merito una statuizione sulla proprietà o sul possesso, controversi (si veda, Cass. Civ, n. 9692/08). Inoltre, si osserva che il procedimento monitorio risulta estraneo alla domanda proposta, id est la restituzione dell’azienda, mentre il procedimento di sfratto, per giurisprudenza pacifica, può esperirsi solo in materia di locazione e non di affitto di azienda, trattandosi di norme di natura eccezionale, insuscettibili di applicazione analogica (Tribunale Treviso, 17.07.2018).

Pur ammettendo, pertanto, l’astratta ammissibilità del rimedio cautelare incoato, e fermo restando la mancanza di strumentalità con la futura azione di merito, non allegata in ricorso, deve altresì, rilevarsi che, in linea generale, vale il principio secondo il quale i pregiudizi economici non giustificano di per sé la concessione immediata della cautela e la parte creditrice ha l’onere di allegare e dimostrare l’entità del pregiudizio e le ragioni che ne fanno paventare l’effettività irreparabilità (Trib. Modena sez I 09.07.2003; Trib. Nola sez. II 09.10.2008; Trib. Udine 07.04.2015).

Tuttavia, si è sostenuto dalla recente giurisprudenza che la tutela atipica può essere invocata anche per i diritti a contenuto patrimoniale e funzione non meramente patrimoniale, in quanto volti a garantire al titolare il soddisfacimento dei bisogni primari di rilevanza costituzionale, ovvero per diritti a contenuto e funzione esclusivamente patrimoniale e, quindi, per diritti di credito e per rapporti meramente obbligatori, seppur, in tale ultima ipotesi, al fine di non snaturare i caratteri propri del rimedio cautelare d’urgenza, il requisito del periculum in mora va apprezzato con particolare rigore, avendo riguardo alla qualità ed alla posizione del titolare del diritto minacciato ed alla natura e portata dei beni e degli interessi strumentalmente connessi con quello azionato con ricorso d’urgenza” (cfr., Tribunale Venezia, 21.07.2017; Tribunale di Novara 24.08.2014) […]”

All’esito di siffatta ricostruzione e, pertanto, ritenuta astrattamente ammissibile la proposizione di un ricorso ex art.700 c.p.c. che miri a ottenere il rilascio immediato dell’azienda concessa in affitto, il Tribunale ha comunque condiviso le argomentazioni giuridiche della resistente (la parte affittuaria) rilevando l’insussistenza dei presupposti di indifferibilità ed urgenza sottesi al rimedio cautelare incoato.

 

Contributo da parte dell’Avv. Francesco G. E. Fichera.

 

Il testo integrale della sentenza: Tribunale Catania ordinanza 20_7_2021.